2019 · stf

ADO 26: o Supremo criou um crime. Isso o Congresso faz.

DocumentadoO princípio não se sustenta

A alegação

“Não há crime sem lei anterior. Em 2019 o STF enquadrou homofobia na lei do racismo, e passou a punir o que o legislador não descreveu.”

O que aconteceu

Em 13 de junho de 2019 o plenário, na ADO 26 e no MI 4.733, relator Celso de Mello, determinou que homofobia e transfobia passem a ser punidas pela Lei 7.716/1989 (racismo), “até que o Congresso Nacional edite lei”. O art. 5º, XXXIX, da Constituição: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” Celso disse que não era analogia in malam partem, e sim “interpretação conforme” do conceito de raça. Marco Aurélio votou contra o Supremo criar tipo penal. O Congresso tinha projetos parados havia anos. A decisão vale até hoje como tipo penal de fato.

Falado em público

“Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”
Constituição, art. 5º, XXXIX · 1988

Primeiros princípios

O princípio não se sustenta

O princípio da legalidade penal existe para o dia em que o crime for um que você detesta, e para o dia em que o crime for um que o tribunal inventar contra você. Instituições não se medem pela causa simpática, medem-se pelo precedente. Se o Supremo pode criar o crime A por omissão do Congresso, pode criar o crime B. A causa LGBT não transforma um juiz em legislador. A violência existe; o tipo penal cabe à lei.

Comparação · No Brasil

O Código Penal e a Lei 7.716 saíram do Congresso. Quando o Supremo “interpreta conforme” para caber um grupo que a lei não nomeou, o próximo grupo também cabe. O par é o Inquérito 4781: o mesmo tribunal que cria o tipo também escolhe o réu. Não é o mesmo processo. É o mesmo hábito.

Comparação · No mundo

Na SCOTUS, Lawrence v. Texas (2003) derrubou lei penal: julgou. Não escreveu um tipo novo. O Bundestag alemão criminalizou homofobia por lei (2006, depois 2024). A Corte Constitucional alemã não inventa crime. Nullum crimen sine lege é o mínimo liberal desde Beccaria.